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Recaudación
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«... no deudor tiene reconocido en el artículo citado una facultad de opción, configurada como una verdadera carga procesal, ya que puede dejar que la ejecución siga adelante (con el resultado previsto en el inciso segundo del artículo), o puede solicitar que se sustituyan los bienes objeto del embargo, alzándose la traba recaída sobre los bienes comunes y trabando en su lugar los bienes que al cónyuge deudor le sean adjudicados en la necesaria disolución de la sociedad de gananciales.
El contenido material de la opción ha sido analizado reiteradamente por la jurisprudencia, indicándose que la solicitud del cónyuge no deudor supone la necesaria disolución de la sociedad de gananciales, seguida de su liquidación, y posterior sustitución de la traba de los bienes gananciales inicialmente embargados por los bienes que en la liquidación de los gananciales se adjudiquen al cónyuge deudor. La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1994 (RJ 1994/2946) lo indica expresamente: «… el derecho de opción que al cónyuge no deudor le reconoce el citado artículo 1373.1.º, determina el ejercicio de la disolución de la sociedad de gananciales, sin necesidad de petición alguna al juez que conoce de la ejecución si bien ha de procederse a la posterior liquidación de patrimonio de la sociedad para determinar los bienes, o la parte de ellos, que se atribuyen a cada uno de los cónyuges, y consecuentemente los bienes del cónyuge deudor que han de sustituir en la traba al bien ganancial inicialmente embargado.» Tal doctrina ha sido consolidada por la jurisprudencia menor, pudiéndose citar como ejemplo las sentencias de la Audiencia Provincial de Badajoz de 23 de marzo de 1999 (AC 1999/6876), de la Audiencia Provincial de Toledo de 27 de marzo de 2000 (AC 2000/1027), y de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 de octubre de 2001 (AC 2001/1747).
III. Cauce procedimental para el ejercicio de la opción en la legislación procesal civil. La opción reconocida en el Código Civil al cónyuge no 71 836 deudor no tuvo ningún cauce procesal en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil, lo que motivó numerosas controversias doctrinales y jurisprudenciales acerca de cómo podía canalizarse tal solicitud en los procedimientos de ejecución. Inicialmente se aplicó el régimen estable cido para las tercerías de dominio, pero tal cauce formal ha sido totalmente desechado por la jurisprudencia más reciente, por aplicación de la doctrina de que el cónyuge nunca puede ser considerado tercero ante un embargo de bienes gananciales, dada la naturaleza jurídica de la sociedad de gananciales. A modo de ejemplo, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de septiembre de 2000 (RJ 2000/6479), que indica: «La situación de la mujer respecto de los bienes gananciales es la propia de una propiedad en mano común de tipo germánico, que no permite la división en cuotas ideales, e impide que cualquiera de los esposos tenga la consideración de tercero, todo lo cual no es... »
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