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Prevaricación
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«...cualquiera, no bastando pues la mera ilegalidad, que puede ser producto de una interpretación errónea, o equivocada o discutible como tantas veces ocurre en Derecho».
816 56 Por otra parte, la STS. de 3 de marzo de 1997, resumiendo la doctrina anterior sobre el delito de prevaricación, indica en sus fundamentos jurídicos segundo y tercero que: Segundo.
El motivo segundo, por infracción de ley y al amparo del artículo 849.1.o, de la LECrim, señala vulneración, por falta de aplicación, del artículo 358, párrafo segundo, del Código Penal, respecto de los acusados absueltos J. E. R., J. R. M. P. y F. D. R. En los hechos declarados probados –se afirma– concurren todos los requisitos exigidos para incardinar la conducta de los acusados en el tipo penal indicado. Ha de sentarse que el artículo 358 del Código sustantivo penal parte del dictado por el funcionario público de una «resolución injusta», de una «resolución manifiestamente injusta», resaltando la importancia del factor objetivo, es decir, la detectación de un «torcimiento del derecho» comprobable merced a la confrontación o cotejo de la resolución dictada con la «correcta» de ideal y obligada adopción. La injusticia a que se refieren los tipos del artículo 358 ha de ser objetiva, la resolución en que cristaliza la actividad prevaricadora tiene que ser objetivamente injusta. Lo justo no se define en base a la representación particular del funcionario actuante acerca de lo que procede según su concepción del Derecho, sino que constituye algo que le es extrínseco y que está obligado a conocer.
Tercero.
Mas la «injusticia» de la resolución no cabe identificarla, capitidisminuyendo su entidad, con una simple irregularidad administrativa o con una mera discordancia interpretativa de las normas, ya que si así fuera se correría el riesgo –cual resalta la Sentencia de 25 de marzo de 1995 (RJ 1995/2236)– de criminalizar la actividad administrativa y convertir a los Tribunales de lo Penal en un trámite previo a la aprobación de cualquier actuación administrativa. De ahí que sean pilares las resoluciones de esta Sala que aluden a la necesidad, para la configuración del tipo, de tratarse de una injusticia clara y manifiesta, ya que si existiera alguna duda razonable desaparecería el aspecto penal de la infracción para quedar reducida la cuestión a una mera ilegalidad a depurar en el correspondiente procedimiento administrativo. Hemos de hallarnos ante una infracción de la norma administrativa a la que sean inherente las notas de evidente, patente, flagrante y clamorosa, y hasta, en expresión de alguna resolución, «grosera» o «esperpéntica» (Cfr. Sentencias de 3 de noviembre y 10 de diciembre de 1992 (RJ1992/8880) y RJ 1992/10090), 10 de mayo de 1993 (RJ 1993/3772), 21 de febrero y 10 de noviembre de 1994 (RJ 1994/1552 y RJ 1994/8809), 20 de abril y 10 de julio de 1995 (RJ 1995/3898 y RJ 1995/5400).» A la vista de la anterior doctrina jurisprudencial, resulta patente ... »
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