Sentencia Nº 120/2002, De 20/5/2002 : Sentencia 7 / 15

«...ejercido, de no haberse producido dicho traslado o retención (art. 3.b). El procedimiento no tiene pues, otra función que la de la reposición del menor a la situación de hecho que, en cuanto a su guarda, tenía antes de una sustracción, sin entrar en juicios sobre la residencia más conveniente para el menor o de las respectivas razones que para su custodia puedan invocar los padres o guardadores. La reposición a esa situación de hecho es el objeto exclusivo del procedimiento, teniendo por fin evitar las complicaciones de todo orden -y no sólo privadasderivadas de estas situaciones, facilitando un punto de conexión sencillo como es la residencia del menor para definir los tribunales competentes y las reglas de fondo aplicables. Y este es realmente el caso: la menor cuya custodia se disputaban sus padres, había llegado a España poco antes de haberse puesto en marcha el procedimiento de reclamación iniciado por el padre (con lo cual resultaba patente la guarda de hecho por parte de aquel), y habiendo además reconocido los tribunales polacos al padre de la menor como titular de la custodia (sin que a los efectos del convenio importe que esta decisión sea anterior o posterior al traslado o retención, puesto que como se ha apuntado, el traslado del menor es ilegítimo, no sólo cuando contravenga una facultad preexistente de guarda, sino cuando ese derecho de guarda se habría ejercido de no existir la retención).

En suma, nos hallaríamos ante una pura medida cautelar innovativa, tendente a reponer a los menores en la situación de residencia que existía al tiempo de producirse su traslado. La Ley de enjuiciamiento civil ha incluido estos trámites en el marco de los actos de jurisdicción voluntaria y los encabeza bajo la rúbrica expresiva de «Medidas relativas al retorno de menores en los supuestos de sustracción internacional». El Convenio de La Haya y sus concordantes preceptos de la Ley de enjuiciamiento civil no tienen una finalidad definidora de los derechos sustantivos del menor o de sus padres o guardadores, sino -si se permite el símilla de reponer «la situación posesoria» preexistente a los cambios repentinos de residencia en otro país.

Teniendo en cuenta el citado carácter y finalidad del procedimiento es como debe analizarse la Sentencia ahora impugnada, debiéndose concluir que la Audiencia, pese a que los términos literales del fallo podrían parecer una especie de inadmisión a trámite, no hacen sino confirmar implícitamente lo resuelto por el Juzgador de instancia. No se cuestiona ni el hecho del traslado, ni su inmediatez en el tiempo, ni tampoco se hace objeción alguna a la resolución apelada que permita inferir el más mínimo reproche a lo en aquella resuelto. La crítica va dirigida al mismo esquema legal, y está inspirada en una percepción del objeto del procedimiento mucho más amplia de la que en realidad tiene en el marco del Convenio.

Ahora bien, independientemente de los anteriores razonamientos... »

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