Sentencia Nº 198/1996, De 3/12/1996 : Sentencia 5 / 16

«...art. 14 C.E.

Ante todo, no es óbice que el cese se haya producido durante el período de prueba, porque la facultad de resolver la relación laboral que concede el art. 14.2 del E.T. no se puede hacer valer en contra de un derecho fundamental (STC 94/1984).

En segundo término, debe analizarse la causa que ha motivado el cese -las insuperables dificultades de la recurrente para realizar las tareas del puesto asignado que entrañan una considerable fuerza físicadesde la perspectiva de la discriminación indirecta prohibida por el art. 14 C.E. (STC 145/1991) y el art. 2 de la Directiva CEE 76/207, de 9 de febrero (Sentencias del T.J.C.E. de 31 de marzo de 1981, asunto Jenkins y de 1 de julio de 1986, asunto Rummler/Dato-Druck). Al no haberse especificado en la convocatoria que, además de las funciones definidas en el Convenio como propias de los auxiliares administrativos, había que realizar las relativas a las operaciones de pesaje de camiones en las básculas, las cuales requieren un esfuerzo físico notable, esta exigencia ha supuesto en la práctica indirecta discriminación.

No se ocultan dos dificultades: Determinar cuánto esfuerzo físico entrañan tales operaciones y si la fuerza requerida está por encima de la media de la fortaleza física femenina. La primera cuestión sólo puede resolverse, como hizo el Magistrado, a través de los medios de prueba habituales (testifical y reconocimiento judicial); una mayor precisión únicamente podría alcanzarse mediante el empleo de instrumentos técnicos. La segunda cuestión es una conclusión que el Magistrado obtiene con base en la prueba practicada. Ciertamente, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia añade una circunstancia -otras mujeres sí han podido realizar dichas operaciones-, olvidando que las discriminaciones indirectas o encubiertas se caracterizan por su apariencia de neutralidad y su dificultad probatoria, hasta el punto de que para precisar el alcance de una medida de apariencia neutra pero con resultado discriminatorio, se habla en ocasiones de acudir a análisis estadísticos para ampliar el elemento estándar de referencia comparativa de forma objetiva (art. 95.3 de la L.P.L.).

Aunque en autos se carece de dichos datos técnicos o estadísticos, existen los suficientes para afirmar que nos hallamos ante una discriminación indirecta. Bajo la apariencia de una común exigencia de aptitudes para acceder y desempeñar un puesto de trabajo definido de forma neutra -auxiliar administrativo-, en la práctica y por las tareas asignadas al mismo (las propias de la anterior función de basculero), se impone como parámetro de medida de aptitud facultades que por la misma naturaleza de las cosas no son compartidas por igual por las personas pertenecientes a uno u otro sexo, como es la fuerza física, que sin necesidad de mayores y deseables precisiones científicas o técnicas constituye característica biológica en la que los varones sobresalen sobre las mujeres; afirmación... »

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