Sentencia Nº 116/1999, De 17/6/1999 : Sentencia 22 / 34

«... a «desaconsejar su transferencia (del preembrión) para procrear» (art. 12.1), lo que, si se aplica al embrión y al feto (art. 12.2), puede suponer, a sensu contrario, un atentado a la vida y una despenalización encubierta del delito de aborto ilegal.

Efectivamente, el art. 12.1 de la Ley permite la intervención sobre preembriones vivos, in vitro -por tanto, todavía no transferidos-, que «no podrá tener otra finalidad que la valoración de su viabilidad o no, o la detección de enfermedades hereditarias, a fin de tratarlas si ello es posible, o de desaconsejar su transferencia para procrear», inciso éste que es, precisamente, el impugnado. Ahora bien, como queda afirmado con reiteración, los preembriones in vitro no gozan de una protección equiparable a la de los ya transferidos al útero materno. Por ello, han de considerarse como suficientes las garantías que en el propio precepto se adoptan: en primer lugar, que la enfermedad hereditaria detectada deberá ser tratada si ello es posible, y, en segundo lugar, el precepto sólo permite a los profesionales intervinientes desaconsejar su transferencia, por lo que, en lo sustancial, la decisión última recae en la madre receptora, según lo dispuesto en el art. 2.4 de la Ley, cuya conformidad a la Constitución ya hemos examinado.

Por su parte, el apartado 2 del art. 12 autoriza esa clase de intervenciones con finalidad diagnóstica «sobre el embrión o sobre el feto, en el útero o fuera de él, vivos», siempre que tengan por objeto «el bienestar del nasciturus y el favorecimiento de su desarrollo, o si está amparada legalmente». La inconstitucionalidad alegada por los actores carece, en este punto, de consistencia, pues, no parece discutible que el «amparo legal» a que se refiere el precepto debe entenderse como una remisión a los supuestos de aborto no punible del art. 417 bis del derogado Código Penal que sin embargo, la disposición derogatoria única del Código vigente mantiene expresamente en vigor. Aunque ese es el sentido propio del mencionado inciso final del art. 12.2 de la Ley 35/1988, conviene despejar cualquier duda en materia de tanta trascendencia y, por ello -como también hicimos en la STC 212/1996, fundamento jurídico 12., respecto de un precepto muy similar-, expresamente hemos de afirmar que el mencionado inciso sólo resulta constitucional en la medida en que las intervenciones «amparada (s) legalmente» del art. 12.2 de la Ley sólo aluden al referido, y aún vigente, art. 417 bis del derogado Código Penal.

Basta, finalmente, la sola lectura del art. 13 de la Ley para desechar que en él se permitan intervenciones de carácter distinto al terapéutico. La posibilidad de otro tipo de intervenciones distintas a la terapéutica contemplada en el precepto no resulta de la literalidad del mismo. Es claro que el art. 13 de la Ley permite exclusivamente las intervenciones con fines terapéuticos, tanto en preembriones como en embriones y fetos, de tal suerte ... »

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