Sentencia Nº 152/2005, De 6/6/2005 : Sentencia 5 / 9

«...público, y respecto al primer problema, la aplicación al presente caso de la doctrina contenida en la STC 221/2002, de 25 de noviembre, determina que, contrariamente a lo que se afirma por la Audiencia Provincial, es obligada la audiencia de los menores en supuestos como el aquí enjuiciado, en el que el resultado afectaba a su esfera personal y familiar, por cuanto suponía el cambio de persona encargada de su guarda y custodia. A ello habría que unir la edad del menor Alberto P. G. en la época en que se suscita su exploración, que -dice el Ministerio Fiscalera de 11 años, edad en la que entiende presumible el suficiente juicio para expresar su parecer sobre el cambio de custodia. Concluye el Fiscal que la falta de audiencia, que no se justifica por las razones aparentes que se dan, produjo la lesión de la tutela judicial efectiva del recurrente.

Rechaza, por otro lado, la relevancia a efectos de amparo de diversos errores patentes -audiencia del menor en primera instancia y atribución de la custodia al padre por razón del trabajo nocturno de la madrepuesto que, aunque cumplan algunos de los requisitos establecidos por nuestra jurisprudencia, no resultan haber sido los únicos determinantes del cambio de custodia en la Sentencia de apelación, por lo que no aprecia enlace causal entre los errores y el fallo, que exige la doctrina de este Tribunal.

Respecto a la supuesta lesión del principio de igualdad garantizado en el art. 14 CE, argumenta el Fiscal que la decisión de la Sala de cambiar la guarda y custodia no está basada exclusivamente en la condición femenina de la madre, por lo que el elemento que se presenta como discriminador no es el único que opera. La supuesta atribución de mayor estabilidad emocional a un menor por la condición femenina de la madre a quien se atribuye la custodia es una "frase desafortunada", que no incide como única argumentación en el fallo, lo que priva de relieve constitucional a su apreciación como elemento discriminatorio.

Concluye pidiendo que se dicte Sentencia otorgando el amparo y anulando las Sentencias dictadas por la Audiencia Provincial para que la misma Sala acuerde la audiencia del menor Alberto P. G., o de los dos menores -pues debería oírse también a la menor Natalia P. G. si, llegado el momento, tiene suficiente juicio para ser explorada sobre el cambio de guarda y custodia.

8. Por escrito presentado el 10 de marzo de 2005 la representación procesal del demandante de amparo solicita se tengan por reproducidas todas las alegaciones contenidas en el escrito de formulación del recurso.

9. El 8 de marzo de 2005 formuló sus alegaciones la representación procesal de doña Raquel G.M. Empieza discutiendo la versión de los hechos recogida en la demanda de amparo, pues, a su juicio, es evidente la intención del recurrente de tergiversar los mismos. Sostiene: a) que fue ella la que dio el primer paso para separarse del Sr. P.G.; b) que no es cierto que en la fase probatoria... »

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