Sentencia Nº 17/2006, De 30/1/2006 : Sentencia 13 / 16

«...la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la Ley, que el art. 124.1 CE le encomienda, como se recuerda en el art. 1 del citado Estatuto orgánico y en el art. 541.1 LOPJ.

5. En el supuesto objeto de nuestro examen nos encontramos con un proceso matrimonial que afectaba indiscutiblemente a la esfera personal y familiar de dos menores, las cuales fueron oídas por la Audiencia Provincial, con el fin de hacer efectivo el derecho que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, reconoce a los menores en cualquier procedimiento judicial en que estén directamente implicados y que conduzca a una decisión que afecte a su esfera personal, familiar o social, derecho reconocido, además, por el art. 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España mediante Instrumento de 30 de noviembre de 1990 (expresamente invocada en el art. 3 de la citada Ley Orgánica), así como en el art. 24.1 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, de 7 de diciembre de 2000, aunque este instrumento, incorporado a la parte II del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, carece de momento de eficacia jurídica vinculante.

La Audiencia Provincial, en efecto, acordó, mediante Auto de 12 de marzo de 2001, la exploración de las menores para conocer su opinión sobre la conveniencia de atribuir su guarda y custodia a uno u otro de los progenitores, exploración que tuvo lugar en la fecha señalada (21 de marzo de 2001) a puerta cerrada y en presencia exclusivamente de los miembros del Tribunal, no permitiéndose la presencia e intervención del representante del Ministerio Fiscal, lo que motivó que éste presentara al día siguiente escrito ante el Tribunal alegando lesión del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE) por habérsele denegado su intervención en la exploración de las menores y solicitando la nulidad de dicha diligencia para que se practicase de nuevo con su presencia e intervención en la misma.

Esta petición del Fiscal fue denegada por Auto de 17 de abril de 2001, confirmado en reposición por Auto de 5 de junio de 2001. La Audiencia fundamenta su negativa a permitir la intervención del Ministerio Fiscal en la exploración de las menores en una serie de argumentos que pasamos a analizar.

Sostiene la Audiencia, por una parte, que el Ministerio Fiscal ha ido contra sus propios actos, porque en la primera instancia, en la que la exploración de las menores también se practicó de forma reservada y sin la intervención del Fiscal, éste no formuló objeción o recurso alguno contra tal decisión, por lo que se rechaza que pueda en segunda instancia alegar indefensión por no habérsele dado intervención en la nueva exploración de las menores.

Debe recordarse que "la llamada doctrina de los actos propios o regla que ... »

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