Sentencia Nº 17/2006, De 30/1/2006 : Sentencia 3 / 16

«... derecho de audiencia legítimo que detalla el art. 229.2 LOPJ de esta parte a intervenir en la práctica de las exploraciones, produciéndose indubitada indefensión del Ministerio Fiscal en el ejercicio de sus funciones. Funciones que, en las causas de separación, nulidad y divorcio, han sido desgranadas por la Circular de la Fiscalía General del Estado de 15 de diciembre de 1986 concretándose, en el presente caso, en la obligada presencia del Ministerio Fiscal en las exploraciones de los menores, cuidando que la exploración del menor no sea confundida con un interrogatorio testifical y sí sea vehículo idóneo para el ejercicio del derecho a ser oído que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, confiere al menor. Funciones que devienen de imposible cumplimiento si, como en el presente caso, se impide la presencia del Ministerio Fiscal en la exploración".

e) Por Auto de 17 de abril de 2001, la Sala acordó no haber lugar a declarar la nulidad solicitada por el Fiscal, sin perjuicio de tener por formulada su protesta. Razonó la Sala que, sin perjuicio de que las exploraciones no habían sido solicitadas por el Fiscal, sino por el apelante, ninguna irregularidad procesal se cometió por haber sido practicadas sin asistencia de las partes; no ofrece duda que el art. 229.2 LOPJ establece una regla general, pero no impide que las pruebas puedan practicarse con carácter reservado, sin perjuicio de que, además, se trataba de practicar una diligencia, como la exploración de las menores, que no constituye ninguno de los medios de prueba señalados en el art. 578 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (de 1881), ni puede equipararse a la prueba testifical; se trata de un medio de prueba que se lleva a cabo en interés y beneficio de las propias menores, a fin de conocer realmente su actitud y situación ante el conflicto surgido entre sus progenitores, que va a tener una gran e importante trascendencia en ellas; justamente para proteger ese interés, deben intentarse minimizar los efectos negativos de la exploración, adoptando las necesarias medidas para que la misma pueda realizarse en un entorno adecuado, con el respeto proporcionado a su sensibilidad e intimidad, por lo que era incuestionable que ninguna infracción se cometió con la práctica de la exploración de forma reservada, esto es, sin la asistencia de las partes, cuya presencia supondría además una falta de libertad nada deseable para las menores, a las que ya aturde el mero hecho de comparecer en un Juzgado. Se razonaba igualmente en el Auto que, al haberse dado vista de las actas de las exploraciones al Ministerio Fiscal, ninguna indefensión se le había ocasionado. Por otra parte, la pretensión de nulidad se había deducido fuera del cauce procesal adecuado, pues no se había recurrido ni el Auto de 21 de marzo de 2001 en el que se declaraba haber lugar a las exploraciones, pero sin acordar que se citara a las partes para intervenir en ellas, ni la providencia en... »

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