Sentencia Nº 17/2006, De 30/1/2006 : Sentencia 4 / 16

«... la que se acordó poner de manifiesto las actas. Por último se argumenta que la actuación del Fiscal es contraria a la doctrina de los actos propios, toda vez que en la primera instancia, en la que no sólo se practicaron las exploraciones de forma reservada por el Juez, sino que además no se pusieron de manifiesto a las partes los resultados de las mismas, el Ministerio Fiscal no instó la nulidad, ni recurrió la decisión del Juez que había denegado la petición del demandante de que se diera traslado de las exploraciones, ni alegó nada al respecto; por el contrario, cuando en la segunda instancia se pone de manifiesto el resultado de las exploraciones practicadas, no quedando en plica cerrada como se hizo en la primera, se alega indefensión por el Ministerio Fiscal.

f) El Fiscal interpuso recurso de reposición contra el Auto de 17 de abril de 2001. Tras señalar que la legitimación del Ministerio Fiscal en los procesos de separación y nulidad matrimonial y de divorcio, siempre que alguno de los cónyuges o los hijos sean menores, se ha atribuido legalmente para defender los intereses de éstos, subrayó que la exploración no es, como reconoce el propio Auto recurrido, una prueba testifical, sino una diligencia que se lleva a cabo en beneficio de los menores, para conocer su parecer en cuanto a las medidas que les puedan afectar. La exploración debe realizarse en forma reservada para no coartar la libertad de los menores a la hora de manifestar su parecer, pero ello no supone la exclusión de la parte que por disposición legal asume la función de defender los intereses del menor, que es el Ministerio Fiscal, cuya posición es diferente de la de los progenitores, que sí pueden condicionar la libertad de los menores a la hora de expresar su parecer. El posterior traslado del acta de exploración de los menores al Fiscal no evita la indefensión material, dado que no es lo mismo conocer el resultado de una exploración que poder intervenir en su práctica. Negó, asimismo, el Fiscal haber ido contra sus propios actos, pues el Auto en el que se acordaba la exploración de las dos menores constituía una citación explícita, por lo que no le correspondía la carga de recurrirlo, pues no expresaba motivación alguna que excluyera la intervención del Fiscal en la exploración. Al haberse impedido su intervención, concluía el Fiscal, la exploración de las menores es nula, sin que el traslado de su resultado pueda subsanar la invalidez radical de la misma.

Por Auto de 5 de junio de 2001, la Sala desestimó el recurso de reposición reiterando los argumentos expuestos en el Auto recurrido.

g) En la vista del recurso de apelación, celebrada el 13 de septiembre de 2001, el Ministerio Fiscal formuló protesta "por vulneración de derechos al amparo de los arts. 24 y 124 de la Constitución para un posible recurso posterior de amparo", protesta de la que se dejó constancia en el acta.

h) El 27 de septiembre de 2001, la Sala dictó Sentencia ... »

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