Sentencia Nº 17/2006, De 30/1/2006 : Sentencia 7 / 16

«... de separación matrimonial o de divorcio en los que están implicados menores el paso del tiempo tiene mucha importancia y puede exigir un cambio de postura en la actuación de las partes y del Ministerio Fiscal. La indefensión sufrida ha de considerarse material y real (STC 149/1998), porque ha producido un efectivo menoscabo del derecho de defensa de las menores por parte del Ministerio Fiscal, que es a quien la Ley encomienda esta función, sin que en definitiva se pueda saber la trascendencia final de la ausencia del Fiscal en la exploración de aquéllas, pues lógicamente no es posible construir una situación que no pudo ser (la exploración en presencia del Fiscal y los efectos de la actuación de éste), pero sí es claro que la Sentencia de apelación varió la situación de las menores, que, de ser entregadas al cuidado de la madre por el Juzgado, han pasado al del padre, y que en el acto de la exploración el Fiscal habría formulado preguntas y formado criterio, cosa que le fue vedado. Ello sucedió en un procedimiento, como el de separación y divorcio, en el que es preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal siempre que alguno de los interesados sea menor (art. 749.2 LEC), lo que es acorde con la función de defensor de los menores y desvalidos que atribuye al Fiscal el art. 3, aps. 6 y 7, de la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, por la que se regula el estatuto orgánico del Ministerio Fiscal, y con el hecho de que el art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor, otorgue a los menores el derecho a ser oídos en los procedimientos en que estén implicados, cuidando de preservar su intimidad. Por ello resulta razonable que en estos procedimientos puedan los Tribunales celebrar las vistas a puerta cerrada y acordar que las actuaciones sean reservadas. El art. 754 LEC permite en efecto celebrar las audiencias de menores a puerta cerrada y de manera reservada, pero ello no puede entenderse referido al Ministerio Fiscal, porque la defensa del menor quedaría mediatizada o incompleta si hubiera de hacerse por un Fiscal que no ha podido estar presente y observar in situ al menor cuando declara, ni hacerle preguntas para averiguar si realmente está expresándose con libertad o si lo hace guiado por influencias extrañas, por timidez o por otros motivos.

No basta -continúa el Ministerio Fiscalque el acta de la exploración sea conocida por el Fiscal una vez practicada, porque precisamente al no ser la exploración una declaración testifical no tiene aquélla porqué transcribir, ni puede, todo lo dicho o expresado por el menor, sino que más bien transcribe lo apreciado por quien ha estado presente en la exploración; son sus impresiones lo que tiene interés no tanto lo dicho literalmente. Que la Ley no afirme de manera explícita que el Fiscal ha de estar presente e intervenir en las exploraciones ( cosa que sí decía para el convenio matrimonial la disposición adicional sexta de la Ley ... »

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