Sentencia Nº 194/1998, De 1/10/1998 : Sentencia 15 / 17

«... del derecho por la jurisdicción ordinaria.

b) La infracción de la «Lex praevia» por el art. 572 C.P.

Como es sabido, el derogado art. 572, al remitirse al requisito «reglamentario» de la incorporación al Colegio en el que había de darse de alta el «intruso», contemplaba una norma penal en blanco, lo cual en sí mismo no contraviene en modo alguno el principio constitucional de tipicidad, si no fuera por la circunstancia de que dicha remisión lo es a una norma reglamentaria. Esta circunstancia, por el contrario, sí que debe ser considerada como vulneradora del principio constitucional de legalidad, pues la integración normativa de normas penas en blanco ha de efectuarse a través de normas de idéntico rango o, lo que es lo mismo, dicha integración ha de respetar la reserva de ley, que, de conformidad con nuestra doctrina nacida con ocasión de la interpretación del art. 17 C.E. (quizás hubiera sido mejor la del art. 25), exigen al menos rango de Ley ordinaria y nunca la del Reglamento. Así, pues, bien sea reclamable en el momento actual el art. 637 del C.P. de 1995, bien lo sea la del art. 572 del C.P. de 1973, una conclusión deviene evidente en el presente caso: La de la infracción del art. 25 C.E. por ausencia de ley penal predeterminada.

2. La infracción del derecho de asociación negativa.

Pero es que, además, en mi opinión, se ha vulnerado también el derecho de asociación en su vertiente negativa, consistente en el derecho del recurrente a no ser obligado a asociarse o a incorporarse al «Colegio de Profesores y Licenciados de Educación Física» (Col.P.L.E.F., en lo sucesivo).

La infracción, sin embargo, del derecho de asociación no estriba aquí en haber incumplido el requisito de la reserva de Ley que debe legitimar cualquier actuación del poder público limitativa de un derecho fundamental, pues, aunque el Col.P.L.E.F. fuera creado por la potestad reglamentaria, tiene razón nuestra sentencia cuando observa que su instauración obedeció a normas preconstitucionales (aunque no estaría de más que recibiera, en su caso, el refrendo legislativo, lo que no ha sucedido en dos ocasiones postconstitucionales).

La infracción de dicho derecho fundamental no obedece, pues, al incumplimiento de este primer requisito formal del principio de proporcionalidad, consistente en la legalidad de la medida, sino en el del material o principio de necesidad, conforme al cual ha de existir una justificación objetiva del sacrificio del derecho de asociación en aras del cumplimiento de otros derechos fundamentales o bienes constitucionales que lo legitimen.

Es la aplicación de esta doctrina sobre el subprincipio de necesidad (que correctamente se refleja en el fundamento jurídico 4.) al caso que nos ocupa, la que motiva mi discrepancia. Según se afirma en el fundamento jurídico 7. la adscripción forzosa de los Profesores de Educación Física aparece, en primer lugar, «como un instrumento necesario para que el Colegio asuma ... »

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