Sentencia Nº 62/2007, De 27/3/2007 : Sentencia 18 / 23

«...en que dictó ese acto inicial» (sic) y en el segundo párrafo que «el desconocimiento del embarazo tampoco ha sido declarado» (sic). Sin embargo el fundamento jurídico 2 de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía no puede ser más expresivo cuando dice, con referencia al alegato de la Administración de que cuando se dictó el acto impugnado el 2 de agosto de 2000 desconocía el estado de embarazo de la interesada y de que tal estado no fue conocido hasta el día 7 de agosto siguiente, que «las anteriores circunstancias de hecho están acreditadas en el expediente» (sic). Tales circunstancias de hecho son la verdadera ratio decidendi de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia (FJ 3) que se ha anulado en amparo y no pueden ser desconocidas por la Sentencia de la mayoría.

Debe, pues, descartarse que la vulneración constitucional que aprecia la Sentencia de la que me aparto pueda ser imputada al acto administrativo por el que se encomendaron a la demandante las funciones incompatibles con su estado de embarazo, estado que la Administración no conocía (según declara la Sentencia impugnada) y que, en mi opinión, sólo podía ser eficaz si lo alegaba la interesada. Ha de recordarse que si bien hemos señalado en diversas ocasiones que no pueden reputarse contrarias a la Constitución las disposiciones que tienden a la tutela de la mujer trabajadora en relación con el embarazo o la maternidad, «hemos advertido también que la protección de la mujer y de su salud en función de su sexo debe examinarse con suma cautela e incluso con desconfianza, por las repercusiones negativas que directa o indirectamente puede tener en la consecución de la efectiva igualdad entre hombres y mujeres» (SSTC 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 3; y 214/2006, de 3 de julio, FJ 6). Sería, pues, dudosa la validez constitucional de decisiones de la Administración que tomaran en consideración la situación de embarazo de una funcionaria a su servicio sin que ésta la hubiera hecho valer. Desde este punto de vista es, pues, indudable que el acto administrativo de 2 de agosto de 2000 no pudo vulnerar el derecho de la recurrente a la integridad física. Y si no lo vulneró no se ve razón para exigir a la Administración que lo anulara.

2. Es más determinante, sin embargo, la afirmación de Derecho en que se sustenta la Sentencia de la mayoría. En su ya citado fundamento jurídico 4 razona que con la llamada reclamación previa de 7 de agosto de 2000, se produjo el conocimiento por parte de la Administración del embarazo de la trabajadora y que fue «la inactividad administrativa a partir del conocimiento de dicho dato, permaneciendo pasiva desde aquella fecha sin ocuparse de anular el acto previo o de dictar uno que lo sustituyera en cumplimiento de la normativa aplicable» lo que produjo la lesión del derecho fundamental invocado.

Este modo de razonar deja sin respuesta un interrogante elemental: ¿Cuál es la razón por la que la Administración... »

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