Sentencia Nº 70/2005, De 4/4/2005 : Sentencia 3 / 10

«... día la recurrente interpuso incidente de nulidad del art. 240.3 LOPJ contra la decisión judicial de 29 de mayo de 2000 por la que se adoptaron las medidas previas, alegando indefensión porque las medidas se acordaron por el Juez sin que la recurrente, que ni siquiera fue citada a la comparecencia, fuese oída. A tal efecto, la demandante de amparo expuso que, al haber tenido conocimiento de la comparecencia, se personó en compañía de su Abogado en la fecha y hora previstas con el propósito de asistir a la comparecencia, lo que no fue posible, añade, porque lo impidió el Juez, o el personal del Juzgado por orden del mismo. Alegó asimismo que la incomparecencia del Ministerio Fiscal dejó en completa indefensión al menor, pues al no darse audiencia a la madre, no hubo nadie que velara por sus derechos e intereses.

e) El incidente de nulidad fue desestimado por el Juzgado por Auto de 16 de junio del 2000 (notificado a la recurrente el 19 de junio siguiente), con el mismo fundamento esgrimido en la providencia que acordó la celebración de la comparecencia, esto es, que, conforme al art. 1883 LEC (1881) sólo es exigible la asistencia del cónyuge contra la que se plantea una solicitud de medidas previas provisionalísimas a la interposición de la demanda de separación o divorcio cuando, entre tales medidas, se pida auxilio económico para el cónyuge solicitante o para los hijos, lo que no ocurre en el presente caso. A lo que se añade respecto de la incomparecencia del Ministerio Fiscal que ningún reproche cabe hacer al órgano judicial, pues citó oportunamente al Ministerio público, por lo que la exigencia legal de intervención de éste debe entenderse cumplida.

f) Interpuesta en plazo la demanda de separación por el Sr. Martín, por el Juzgado se dictó Auto el 3 de julio del 2000, ratificando, de conformidad con el art. 104 del Código civil, las medidas previas acordadas. Contra este Auto promovió la demandante de amparo incidente de oposición sin que conste en las actuaciones la resolución que al efecto pudiera dictarse, si bien sí consta que el proceso matrimonial, inicialmente planteado en forma contenciosa por el marido, continuó tramitándose de mutuo acuerdo entre los esposos en virtud de Auto de 10 de enero del 2001, por el que se admite a trámite la demanda de separación de mutuo acuerdo presentada por los cónyuges y ratificada separadamente por ambos en presencia judicial, así como el convenio regulador acompañado a esta demanda, con audiencia al Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio en cuanto afecte al hijo del matrimonio. Consta asimismo certificación del Secretario del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Alcalá de Henares por la que se significa que en los autos principales de separación n.

º 221-2000 se dictó Sentencia firme el 15 de mayo de 2001, por la que se aprueba el convenio regulador de 23 de noviembre de 2000, quedando sin objeto procesal el expediente de medidas provisionalísimas... »

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