Sentencia Nº 70/2005, De 4/4/2005 : Sentencia 7 / 10

«...interpuesta en plazo la demanda de separación por el esposo de la recurrente.

Conviene asimismo tener en cuenta que las medidas acordadas fueron las de separación provisional de los cónyuges, suspensión de la sociedad legal de gananciales, atribución de la custodia del hijo recién nacido del matrimonio al esposo y solicitante de las medidas, a cuyo arbitrio se confiaba la determinación de los períodos de tiempo durante los que la madre del niño podía comunicar con éste, comunicación que en todo caso se llevaría a cabo en presencia del esposo o de los familiares que éste designase y a quien, igualmente, se le atribuía el uso del domicilio familiar, del que debía salir la esposa (lanzamiento que efectivamente tuvo lugar el 5 de junio del 2000). Resulta incuestionable, pues, que las medidas previas acordadas por el Juez a instancias del esposo de la recurrente afectaban directamente a la esfera de derechos e intereses legítimos de ésta, lo que exigía del órgano judicial que la hubiese emplazado para intervenir en la comparecencia, a fin de ejercer su derecho a la defensa contradictoria que garantiza el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, como tiene señalado reiteradamente la doctrina citada de este Tribunal, pues el art. 24.1 CE impone que cualquier derecho o interés legítimo obtenga tutela efectiva de los Jueces y Tribunales y habilita a quienes ostenten algún derecho o interés legítimo, que pueda verse afectado, para comparecer y actuar en el procedimiento con plenas garantías de contradicción e igualdad de armas procesales.

Tanto en la providencia por la que se acordó la celebración de dicha comparecencia, como en el posterior Auto de desestimación del incidente de nulidad promovido contra la adopción de dichas medidas, el órgano judicial fundamentó su decisión de no citar a la demandante de amparo a la comparecencia con el argumento de que su intervención no era necesaria porque el art. 1883 LEC (1881) únicamente preveía que se diese audiencia a la parte contra la que el solicitante de las medidas se proponía plantear la demanda de separación cuando a cargo de aquélla se solicitaba auxilio económico para sí o para los hijos, lo que no acontecía en el presente caso. Es de advertir que el art. 1883 LEC (1881), ubicado en el procedimiento de "medidas provisionales en relación con la mujer casada" (previas a la presentación de la demanda de nulidad, separación o divorcio), regulado en los arts. 1881 a 1900 de la citada Ley (derogados por la vigente Ley de enjuiciamiento civil), establecía que "a petición de la propia mujer y con audiencia del marido si acudiese a la primera citación, el Juez podrá disponer que perciba de su cónyuge un auxilio económico necesario para el de su subsistencia y la de los hijos que se le confíen hasta que se interponga la demanda o querella".

Pues bien, con independencia de que este precepto legal, hoy derogado, sólo se refiriese al supuesto en que fuese la mujer ... »

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